现行基准： 《民法典》合同编建设工程合同章 + 《建工司法解释（一）》（法释[2020]25号）+ 《建工司法解释（二）》（法释[2026]12号，2026-06-30 施行）
实际施工人
核心法条
- 《民法典》第 791 条：禁止承包人将工程转包给第三人或违法分包 [现行有效]
- 《民法典》第 793 条：建设工程施工合同无效但工程验收合格的，可参照合同约定折价补偿 [现行有效]
- 《建筑法》第 28 条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人 [现行有效]
- 《建设工程质量管理条例》第 78 条：转包与违法分包的界定标准 [现行有效]
- 《保障农民工工资支付条例》第 30 条：分包单位对农民工工资负直接责任，总承包单位负清偿责任 [现行有效]
- 《建工解释（一）》第 1 条：转包、违法分包、借用资质签订的合同无效 [现行有效]
- 《建工解释（一）》第 15 条：发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起质量诉讼 [现行有效]
- 《建工解释（一）》第 35 条：只有与发包人订立施工合同的承包人享有优先受偿权 [现行有效]
- 《建工解释（一）》第 43 条：实际施工人可突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任 [法释〔2020〕25号；注：该突破相对性规则已被《建工解释（二）》（法释〔2026〕12号）第6条明确否定，2026-06-30 起新受理一审案件不再适用]
- 《建工解释（二）》第 4 条：发包人订立合同时知道/应知道资质借用情形的，借用资质的单位或个人可请求发包人折价补偿（追加出借资质企业为第三人） [法释〔2026〕12号，2026-06-30 施行]
- 《建工解释（二）》第 6 条：转包、违法分包的接受方请求与其无合同关系的发包人付款的，不予支持；其向承包人请求折价补偿的，予以支持 [法释〔2026〕12号]
- 《建工解释（二）》第 7 条：借用资质的单位/个人、转包或违法分包的接受方，可依据《民法典》第535条向发包人行使代位权 [法释〔2026〕12号]
规则沿革
| 时间节点 | 变化内容 | 依据 |
|---|---|---|
| 2004-10-25 | 建工司法解释（一），已废止 | 法释[2004]14号 |
| 2020-12-29 | 建工司法解释（一），配合民法典 | 法释[2020]25号 |
| 2021-01-01 | 《民法典》施行 | 【现行有效】 |
| 2026-06-29 发布 / 2026-06-30 施行 | 建工司法解释（二）发布：不再使用"实际施工人"表述，突破合同相对性规则废止，统一为折价补偿 + 代位权二元体系 | 法释[2026]12号 |
一、实际施工人的概念与认定
定义
实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力的违法承包单位或个人。具体包括：
- 违法的专业工程分包合同的承包人
- 违法的劳务作业分包合同的承包人
- 转承包人（转包关系的实际施工人）
- 借用资质的承包人（挂靠人）
- 多次转（分）包的承包人
（河南高院 2021 年会议纪要第一条）
认定标准
认定实际施工人应从以下方面综合审查（河南高院 2021 年会议纪要第二条；河北高院 2023 年审理指南第 22 条）：
- 参与合同签订：是否为转包、违法分包合同的签约主体
- 存在实际施工行为：购买材料、租赁机具、支付水电费、支付工人工资等
- 享有施工支配权：对项目部人财物的独立支配权，对工程结算和工程款支付的决定权
- 存在投资或收款行为：实际投入资金或收取工程款
- 不存在劳动关系：与转包人、违法分包人或出借资质企业之间不存在劳动关系
不认定为实际施工人的情形
以下主体不能认定为实际施工人（河南高院 2021 年会议纪要第三条；河北高院 2023 年审理指南第 22 条）：
- 施工企业的内部职工：与企业内部承包的承包方有合法劳动关系的职工
- 农民工、建筑工人：与转包人、违法分包人无施工合同关系，只能依据劳动关系或劳务关系主张权利
- 纯包工头：只负责招工和管理，不承担施工合同义务的，不属于实际施工人
实际施工人与相关概念的区别
| 概念 | 特征 | 与实际施工人的关系 |
|---|---|---|
| 内部承包 | 承包人为企业下属分支机构或在册职工，企业提供资金、技术、设备、人力支持 | 内部承包人不是实际施工人 |
| 劳务分包 | 分包内容仅为劳务作业，不包含主要材料和大型机械 | 合法劳务分包人不是实际施工人 |
| 专业分包 | 承包人将其承包工程中的专业工程交由他人完成 | 合法专业分包人不是实际施工人 |
二、挂靠（借用资质）关系
挂靠的认定
借用资质（挂靠）是指没有资质或资质等级低的建筑施工企业（或个人），以有资质或资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程的行为（四川高院 2015 年解答第 5 条）。
认定挂靠应综合考量以下因素：
- 挂靠人通常以被挂靠人名义参与招投标、签订合同
- 挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、劳动关系、财务管理关系
- 挂靠人自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，被挂靠人只收取管理费
- 被挂靠人与发包人之间无实质工程款收付关系，仅是过账转付
- 实际采购、租赁行为并非由被挂靠人进行
挂靠与内部承包的区分
内部承包的认定标准（四川高院 2015 年解答第 6 条；浙江高院 2012 年解答第一条；河北高院 2023 年审理指南第 3 条）：
- 承包人为企业下属分支机构或在册职工
- 双方存在合法的劳动关系和社会保险关系
- 企业在资金、技术、设备、人力等方面给予支持
- 承包人在企业的管理和监督下施工
名为内部承包实为挂靠的，当事人主张合同有效的，不予支持（河北高院 2023 年审理指南第 3 条）。
挂靠人的权利主张路径
- 向被挂靠企业主张工程款：一般不予支持，双方不存在发承包关系（河南高院 2021 年会议纪要第四条）
- 被挂靠企业截留工程款的：实际施工人可主张被截留部分（河南高院 2021 年会议纪要第四条）
- 发包人知晓挂靠事实的：实际施工人与发包人形成事实上的施工合同关系，可请求发包人参照合同约定折价补偿（最高法院民一庭 2021 年第 20 次法官会议）
- 借用资质后分包、转包的：实际施工人原则上仅可向借用资质人主张工程价款（山东高院 2020 年解答第 15 条）
三、违法分包与转包
转包的认定
转包是指承包人将其承包的全部工程或者肢解后以分包名义分别转给其他企业或个人施工的行为（四川高院 2015 年解答第 3 条）。认定转包的典型情形：
- 未在施工现场设立项目管理机构或未派驻主要管理人员
- 不履行管理义务，只收取费用
- 劳务分包企业计取除管理费之外的全部工程价款
- 通过合作、联营、个人承包等形式变相转包
违法分包的认定
违法分包的典型情形（四川高院 2015 年解答第 4 条）：
- 将工程分包给个人或不具备相应资质的企业
- 未经建设单位认可分包部分工程
- 总承包企业将房屋建筑工程主体结构分包
- 专业分包企业将非劳务作业部分再分包
- 劳务分包企业计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用
管理费的处理
最高法院民一庭 2021 年第 21 次法官会议纪要及第二巡回法庭 2020 年第 7 次法官会议纪要确定的规则：
- 合同无效，承包人或出借资质企业请求实际施工人按合同约定支付管理费的，不予支持
- 管理费属于违法收益，不受司法保护
- 如管理费属于工程价款组成部分且转包方实际参与了施工组织管理的，可参照合同约定处理
- 非合同当事人不能以转包方与转承包方之间的管理费约定主张调整应支付的工程款
四、实际施工人向发包人主张权利（建工解释一第 43 条）
⚠️ 时效警示：以下基于《建工解释（一）》第43条及最高法院民一庭 2021 年法官会议的内容，适用于 2026-06-30 之前已受理的案件。自《建工解释（二）》（法释〔2026〕12号）施行后，第43条"突破合同相对性"规则已被第6条明确否定，新受理一审案件不再适用本节突破相对性路径，请见"十、建工解释二对'实际施工人'制度的重构"。
适用范围——从严把握
最高法院民一庭 2021 年第 20 次专业法官会议明确：
- 第 43 条只规范转包和违法分包两种关系
- 不包括借用资质（挂靠）的实际施工人
- 不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人
- 对该条解释的适用应当从严把握
第 43 条的法律构造
本条涉及三方当事人两个法律关系：
1. 发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系
2. 承包人与实际施工人之间的转包或违法分包关系
其本质是突破合同相对性原则，为保护农民工等建筑工人利益而创设的特别规定（最高法院民一庭 2021 年第 20 次法官会议）。
转承包人的法律地位
最高法院第二巡回法庭 2020 年第 3 次法官会议采"履行辅助人说"：
- 相对于发包人而言，转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人
- 发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使
- 转承包人基于转包关系所享有的权利范围不能大于承包人的权利范围
仲裁协议的约束力
指导性案例 198 号明确：
- 实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人
- 实际施工人未与发包人、承包人订立有效仲裁协议
- 实际施工人不受发包人与承包人仲裁协议的约束
- 实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁的，发包人请求撤销仲裁裁决的，应予支持
五、发包人责任范围
责任性质
- 发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任
- 该责任不属于连带责任或共同责任，法律未规定为连带责任（河南高院 2021 年会议纪要第八条）
- 广东高院 2017 年解答第 24 条曾定性为连带责任，但该观点与最高法院民一庭意见存在差异
欠付工程款的查明
河北高院 2023 年审理指南第 23 条确定的处理规则：
- 发包人与承包人就工程款尚未结算的，原则上坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付
- 如发包人与承包人已结算或虽未结算但欠款范围明确，可直接判决发包人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任
- 欠付工程款范围必须明确：判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为"在欠付工程款范围内"
发包人的举证责任
- 发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任（四川高院 2015 年解答第 13 条）
- 发包人主张已向实际施工人支付工程款的，应当举证证明支付数额及支付理由（河北高院 2023 年审理指南第 24 条）
承包人已起诉时的协调
最高法院民一庭 2021 年第 21 次法官会议纪要：
- 承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼
- 实际施工人另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理
- 实际施工人作为第三人参加诉讼后请求发包人承担责任的，应将两诉合并审理
六、多层转包中的权利主张
一般规则
河南高院 2021 年会议纪要第六条确定的规则：
- 严守合同相对性：实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主张权利，除非法律有特别规定
- 不随意扩大解释第 43 条：该条仅规定可向发包人主张，未规定可向所有转（分）包人主张
- 防止过度保护：实际施工人是非法承包人，允许其向所有环节主张权利属于过度保护
- 贯彻诉讼经济原则：多层转包案件查清层层欠付极为困难，审理周期普遍较长
四川高院 2015 年解答第 13 条明确：
- 实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持
"发包人"概念的界定
- 《建工解释（一）》第 43 条中的"发包人"应理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人（四川高院 2015 年解答第 13 条）
- 实践中不应将承包人因转包或违法分包而随意扩大解释为发包人（河南高院 2021 年会议纪要第七条）
七、实际施工人与工期、质量责任
工期责任
- 建设工程施工合同无效，因承包人原因导致工期延误，发包人主张赔偿损失的，由发包人举证证明因工期延误导致的实际损失（山东高院 2020 年解答第 11 条）
- 发包人擅自使用未经验收工程的，视为已竣工验收，但不能排除承包人的保修责任（河北高院 2023 年审理指南第 33 条）
质量责任
- 建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任（浙江高院 2012 年解答第二十条）
- 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼（《建工解释（一）》第 15 条）
- 转包、违法分包建设工程，因质量发生争议的，转包人、违法分包人和实际施工人对发包人承担连带责任（四川高院 2015 年解答第 15 条）
表见代理问题
实际施工人对外从事商事行为的责任认定（河北高院 2023 年审理指南第 37-43 条）：
- 挂靠人以自己名义签订合同的，被挂靠单位不承担合同责任
- 挂靠人以被挂靠单位名义签订合同的，一般由双方共同承担责任；但相对人明知挂靠事实的，被挂靠人不承担责任
- 实际施工人私刻施工企业印章的，施工企业不能证明相对人明知私刻情形的，应承担相应责任
- 技术章、资料专用章一般不具有缔约效力
八、实际施工人与建设工程价款优先受偿权
最高法院民一庭 2021 年第 21 次法官会议明确：
- 实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权
- 只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有优先受偿权
- 实际施工人不属于"与发包人订立建设工程施工合同的承包人"
四川高院 2015 年解答第 37 条曾持不同观点，认为分包人或实际施工人在总承包人怠于行使优先受偿权时可代位主张，但该观点与最高法院民一庭法官会议意见不一致，应以最高法院意见为准。
九、《保障农民工工资支付条例》的影响
河南高院 2021 年会议纪要第九条的解读：
- 实际施工人与农民工是两个法律概念
- 《建工解释（一）》通过对实际施工人的特殊保护间接保护农民工权益
- 《保障农民工工资支付条例》直接保护农民工合法权益
- 农民工工资纠纷严格意义上属于劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷
- 该条例对建设工程施工合同纠纷案件审理没有实质性影响，也不是对合同相对性原则的再次突破
十、建工解释二（法释〔2026〕12号）对"实际施工人"制度的重构
依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，2026-06-29 发布，2026-06-30 施行，共23条；施行后新受理一审案件适用，旧解释与本解释不一致的以本解释为准）[法条原文-知识库：中国应用法学发布文本]。
说明：本节替代本条目此前基于《建工解释（一）》第43条"突破合同相对性"的内容，是 2026-06-30 之后裁判的现行规则。
1. "实际施工人"表述正式退出制定法
《建工解释二》（法释〔2026〕12号）全篇不再使用"实际施工人"概念，最高法民一庭在答记者问中明确有意不再使用。这意味着自 2004 年法释〔2004〕14号第26条创设、历经 2018 年解释二、2020 年解释一沿用的"实际施工人突破合同相对性"规则，在 2026-06-30 后新受理一审案件中停止适用[高杉LEGAL《实际施工人取消后，如何直接起诉发包人？》引陈宜芳庭长答记者问]。
2. 请求权基础的二元重构：折价补偿 + 代位权
原"实际施工人"项下各类主体，按是否"发包人明知资质借用"分两类处理：
| 情形 | 规则 | 条文 |
|---|---|---|
| 发包人不知道资质借用 | 借用方与出借资质企业之间依合同相对性；借用方只能向出借资质企业主张，不得直接约束发包人 | 第4条第1款 |
| 发包人知道/应知道资质借用 | 借用方请求发包人折价补偿的，追加出借资质企业为第三人，由发包人向借用方承担责任 | 第4条第2款 |
| 转包、违法分包的接受方 | 向承包人（转包人/违法分包人）请求折价补偿的，支持；向无合同关系的发包人请求付款/赔偿的，不予支持 | 第6条 |
| 上述主体对前手（出借资质企业、转包人、违法分包人）享有到期债权的 | 可依据《民法典》第535条向发包人行使代位权 | 第7条 |
要点：
- 第6条后段是核心变化：接受转包或违法分包的单位/个人，请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失的，人民法院不予支持。这直接否定了"实际施工人"突破相对性起诉发包人的传统路径。
- 第7条统一代位权路径：将"借用资质的单位/个人""接受转包或违法分包的单位/个人"明确纳入《民法典》第535条代位权诉讼体系，债务人指向出借资质企业、转包人或违法分包人。
- 第3条规定，建筑施工企业出借资质的合同无效，约定的资质借用费/使用费不予支持；建设工程质量合格的，借用方参照其与建筑施工企业关于工程款支付的约定，请求建筑施工企业支付折价补偿款的，予以支持。
3. 农民工工资保护路径法定化（第8条）
参与工程建设的农民工，可依据《保障农民工工资支付条例》第29、30、36、37条，请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等先行垫付、先行清偿或清偿拖欠工资，人民法院予以支持。行政规范与司法裁判就此衔接，不再依赖"实际施工人"这一中介概念。
4. 其他与本制度相关的配套变化（概览）
- 固定总价结算（第9、10条）：约定固定价结算的，工期人工费/主材价重大变化请求调整的，不予支持（情势变更或另有约定除外）；合同解除后"半拉子"工程按比例折算确定已施工部分价款。
- 审计评审"一年大限"（第13条）：约定以审计/财政评审结论定价的，非因承包人原因逾期未出具或结论明显不符的，承包人可申请司法鉴定；合理期限无约定时不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。
- 优先受偿权精细化（第17—21条）：判决主文应明确优先受偿的工程价款数额及工程；停工窝工损失不享优先受偿；债权受让人、保险金/赔偿金亦可主张；行使期限自变更后的应付工程款日起算。
- 违法线索移送（第22条）：审理中发现违法发包、转包、违法分包、资质借用或严重质量问题的，通报、移送建设行政主管部门；涉嫌犯罪的移送侦查机关。
来源权威分布
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| 效力层级 | 数量 | 来源 |
|---|---|---|
| 优先源 | 6 | 民事审判指导与参考×4、案例库资源×2 |
| 扩展A级 | 5 | 人民法院报×3、法律适用×1、中国应用法学×1 |
| 扩展B级 | 1 | 高杉legal×1 |
| ⚠效力待核实 | 10 | 法院审判指导×10 |
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