现行基准： 《民法典》合同编建设工程合同章 +《建工司法解释（一）》（法释[2020]25号）+ 住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）

违法分包与转包

最后更新：2026-04-06 | 由 LLM 基于知识库原始资料编译
关联概念：建设工程施工合同 | 挂靠与分包 | 实际施工人

核心法条

• 《民法典》第 791 条：禁止承包人将全部建设工程转包给第三人，禁止肢解后以分包名义分别转包给第三人；总承包人经发包人同意可以将部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任 [现行有效]
• 《民法典》第 806 条：承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同 [现行有效]
• 《建筑法》第 28 条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人 [现行有效]
• 《建筑法》第 29 条：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包 [现行有效]
• 《建设工程质量管理条例》第 78 条：转包是指承包单位承包建设工程后不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包 [现行有效]
• 《建设工程质量管理条例》第 62 条：承包单位转包或违法分包的，处罚标准——没收违法所得，处工程合同价款0.5%以上1%以下罚款，可责令停业整顿、降低资质等级 [现行有效]
• 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）：转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定标准与查处程序 [现行有效]
• 《建工司法解释（一）》第 1 条：承包人未取得资质、超越资质等级、应招标未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效 [现行有效]
• 《建工司法解释（一）》第 4 条：承包人非法转包、违法分包的建设施工合同无效 [现行有效]
• 《建工司法解释（一）》第 43 条：实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的条件与范围 [现行有效]

规则沿革

时间节点	变化内容	依据
2004-10-25	建工司法解释首次确立非法转包、违法分包合同无效规则	法释[2004]14号，已废止
2014-08-04	住建部发布转包和违法分包认定查处办法（建市〔2014〕118号）	已废止
2019-01-03	住建部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，统一转包、违法分包、挂靠的认定标准	建市规〔2019〕1号 [现行有效]
2020-12-29	建工解释一重新制定，第4条、第43条完善转包/实际施工人规则	法释[2020]25号 [现行有效]
2021-01-01	《民法典》第791条、806条施行	【现行有效】
2022-04	最高院民一庭：建工解释（一）第43条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人	最高院民一庭意见

一、转包的认定

1.1 转包的法律定义

《建设工程质量管理条例》第78条：转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。

1.2 转包的法定情形（建市规〔2019〕1号第8条）

存在下列情形之一的，应当认定为转包（但有证据证明属于挂靠或其他违法行为的除外）：

序号	情形
1	承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接工程后交由具有独立法人资格的子公司施工）或个人施工
2	承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工
3	施工总承包或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻人员中一人及以上未与施工单位订立劳动合同且无劳动工资和社保关系
4	合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购/租赁合同及发票证明又不能合理说明
5	专业作业承包人承包的范围是承包单位的全部工程且计取的是全部工程的工程款
6	承包单位通过合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工
7	承包单位不按合同约定履行管理义务，只收取管理费，不对工程进行管理
8	法律法规规定的其他转包情形

1.3 转包的特征（江苏高院审理指南）

• 转包人不履行建设工程合同全部义务（施工、管理、技术指导等）
• 转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人
• 转包人不设立项目部，不在施工现场派驻管理人员和技术人员

二、违法分包的认定

2.1 违法分包的法定情形（建市规〔2019〕1号第12条）

序号	情形
1	承包单位将其承包的工程分包给个人
2	施工总承包或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位
3	施工总承包将施工总承包合同范围内主体结构的施工分包给其他单位（钢结构工程除外）
4	专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包
5	专业作业承包人将其承包的劳务再分包
6	专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用

2.2 合法分包的条件

合法有效的分包须同时满足以下条件：

条件	说明
主体结构不得分包	总承包人须自行完成主体结构施工（钢结构除外）
须经发包人同意	分包须经发包人认可，但专业工程分包合同另有约定的除外
资质匹配	分包单位须具备相应的资质等级
不得再分包	分包单位不得将其承包的工程再次分包（劳务分包除外）
部分工作量	分包的工作量不得超过总工作量的合理比例

2.3 转包与违法分包的区分

维度	转包	违法分包
范围	全部工程	部分工程
承包人是否参与施工管理	完全不参与	可能有部分管理行为
法律后果	合同无效、行政处罚、资质降级/吊销	合同无效、行政处罚
严重程度	更严重	相对较轻

三、合同效力与法律后果

3.1 合同效力

行为类型	合同效力	依据
转包合同	无效	《建工解释（一）》第4条
违法分包合同	无效	《建工解释（一）》第4条
挂靠合同	无效	《建工解释（一）》第1条
转包人与发包人之间的承包合同	不因转包事实当然无效，取决于承包人资质等条件	裁判规则

3.2 工程质量合格时的工程款结算

即使转包合同、违法分包合同无效，但工程质量合格的，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款（《建工解释（一）》第24条）。

3.3 行政处罚

《建设工程质量管理条例》第62条：

处罚种类	转包/违法分包
没收违法所得	✅
罚款	工程合同价款0.5%以上1%以下
停业整顿	可以
降低资质等级	可以
吊销资质证书	情节严重的

3.4 民事连带责任

• 转包人、违法分包人与实际施工人就工程质量向发包人承担连带责任（《民法典》第791条）
• 实际施工人因施工造成他人损害的，转包人、违法分包人承担连带赔偿责任

四、实际施工人权利保护

4.1 突破合同相对性的有限适用

《建工解释（一）》第43条规定，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，但有严格条件限制：

条件	要求
主体限定	须为实际施工人（转承包人、违法分承包人）
权利范围	以发包人欠付转包人或违法分包人的工程价款为限
举证责任	实际施工人须证明发包人欠付的事实及欠付金额

4.2 多层转包与实际施工人的例外

最高院民一庭（2022年）明确：多层转包和违法分包关系中的实际施工人不适用第43条突破合同相对性规则。即：
- 仅一层转包或违法分包关系中的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张
- 二层及以上转包/分包的，不得突破

4.3 挂靠与实际施工人

挂靠关系中的实际施工人能否向发包人直接主张权利，实践中存在争议：
- 发包人明知挂靠事实的，可认定双方之间成立事实上的施工合同关系
- 发包人不知挂靠事实的，挂靠人不享有实际施工人的权利

五、行政查处程序与信用惩戒

5.1 查处程序（建市规〔2019〕1号）

环节	说明
线索来源	投诉举报、日常检查、专项检查、审计等
调查取证	查阅合同、财务资料、社保记录、现场核查
认定标准	由县级以上住建部门认定
处罚决定	由有管辖权的住建部门作出行政处罚

5.2 信用惩戒

• 被认定存在转包、违法分包、挂靠等违法行为的单位和个人，记入建筑市场信用档案
• 违法行为纳入全国建筑市场监管公共服务平台
• 情节严重的，纳入失信联合惩戒名单

5.3 "一案双查"制度

对转包、违法分包案件，住建部门应同时：
- 查处转包方/违法分包方的违法行为
- 查处接受转包/违法分包的单位的违法行为
- 涉嫌犯罪的，移送司法机关

六、与挂靠的区分

6.1 挂靠的法律定性

挂靠是指不具备相应资质的单位或个人，借用有资质的建筑施工企业的名义承接工程的行为。

6.2 转包与挂靠的区分

维度	转包	挂靠
发生时间	承接工程之后	承接工程之前/同时
名义主体	承包人以其自身名义承接后转给他人	挂靠人以被挂靠人名义承接
核心特征	承包人不履行管理义务	实际施工人无资质而借用他人资质
利益关系	转包人通常收取管理费/差价	被挂靠人收取"挂靠费"

6.3 转包与内部承包的区分

内部承包（合法）：
- 承包人与内部人员（劳动关系）签订内部承包协议
- 承包人承担工程管理、技术、财务等责任
- 内部承包人对外代表承包人行为

转包（违法）：
- 承包人与无劳动关系的外部单位或个人签订
- 承包人不履行管理义务
- 承包主体与实际施工人相互独立

七、实务风险防范

7.1 发包人防范

措施	说明
严格审查投标人资质	防止不具备资质的企业中标后转包
合同约定	明确禁止转包和违法分包，约定违约责任
施工过程管理	派驻现场代表，核查实际施工人员身份
及时解除合同	发现转包/违法分包的，依据《民法典》第806条解除合同

7.2 承包人/总包方防范

措施	说明
合法分包	选择具备资质等级的分包单位
派驻管理人员	项目部须有本单位人员派驻且具备社保关系
统一采购	主材、大型设备由承包人统一采购
建立台账	分包合同、人员、采购、付款等全流程台账
禁止再分包	合同中明确禁止分包单位再次分包

7.3 实际施工人维权

要点	说明
收集证据	施工协议、施工过程资料、工程量签单、付款记录
权利主张	可向转包人/违法分包人主张；一层关系可向发包人主张
优先受偿权	实际施工人原则上不享有建工优先权（参见建设工程价款优先受偿权）
工资保障	依据《保障农民工工资支付条例》，施工总承包单位对分包单位的农民工工资负有先行垫付义务的，总承包单位可依法追偿

知识库原始资料索引

法律与规章、规范

• 住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）
• 建筑工程质量管理条例第62条、第78条

最高法院裁判规则

• 最高院民一庭：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人
• 最高法民一庭：多次分包转包情况下农民工有权请求施工总承包单位支付工资/最高法民一庭专业法官会议纪要_多次分包_转包情况下农民工有权请求施工总承包单位支付工资.md)

学术文章

• 一文梳理：工程转包相关的法律要点问题（新则）
• 如何理解"多层转包和违法分包中实际施工人无权向发包人主张权利"规则

书籍

• 最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用
• 规则重构：建设工程施工合同纠纷裁判路径总梳理
• 建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对