建设工程合同效力

核心法条

• 《民法典》第791条：建设工程合同承包人应具备相应资质；禁止肢解发包、转包、违法分包（现行有效）
• 《民法典》第143条：民事法律行为有效的条件——行为人具有相应民事行为能力、意思表示真实、不违反法律强制性规定和公序良俗（现行有效）
• 《民法典》第153条：违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效（现行有效）
• 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条：建设工程施工合同无效的三种情形（现行有效，法释〔2020〕25号）
• 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条：合同无效但工程验收合格的，参照合同约定支付工程价款（现行有效）
• 《建设工程施工合同司法解释（二）》第1条：招标人和中标人另行签订实质性内容不同的合同与中标合同不一致的处理（法释〔2018〕20号，已废止，其规则已由法释〔2020〕25号吸收）
• 《建工司法解释（二）》第 3 条：借用资质（挂靠）签订的施工合同无效的，发包人明知资质借用的，实际施工人可请求折价补偿（现行有效，法释〔2026〕12号）
• 《建工司法解释（二）》第 4 条：发包人明知资质借用仍与借用资质的实际施工人直接订立/建立施工合同的，实际施工人可请求发包人参照合同折价补偿（现行有效，法释〔2026〕12号）

规则沿革

时间节点	旧规则	新规则	依据来源
2004-10-25	原《建设工程司法解释》第1-4条规定无效情形及后果	—	法释〔2004〕14号
2019-02-01	—	《建设工程施工合同司法解释（二）》（法释〔2018〕20号，已废止）新增：规划手续瑕疵/实质性内容变更/实际履行认定等规则	法释〔2018〕20号（已废止）
2020-12-30	—	《民法典》施行，合同效力规则从《合同法》第52条转至《民法典》第143条、第153条	《民法典》
2021-01-01	—	《建设工程司法解释（一）》统一原两个司法解释，现行效力规范集中规定	法释〔2020〕25号
2018-06-01	经济适用房/商品住宅属于必须招标的项目	国家发改委《必须招标的工程项目规定》不再将民营投资的商品住宅列入强制招标范围	国家发改委令第16号
2026-06-30	《建工司法解释（二）》（法释〔2026〕12号）施行，取代2018旧解释二，重构资质借用、代位权与优先受偿规则	法释〔2026〕12号

⚠️ 重要时效提示（建工解释二 / 法释〔2026〕12号）：本条此前引用的《建设工程施工合同司法解释（二）》（法释〔2018〕20号）已于2020年废止，其规则已由《建工司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）吸收。2026年6月30日施行的全新《建工司法解释（二）》（法释〔2026〕12号）对合同效力的影响在于：明确资质借用（挂靠）合同无效后发包人明知时的折价补偿（第3、4条），并将原"实际施工人突破相对性"重构为代位权路径。处理合同效力争议应依现行规则，详见 建工司法解释（二）。

一、建设工程施工合同无效的法定情形

1.1 三大法定无效情形（《建设工程司法解释（一）》第1条）

建设工程施工合同无效
├── 情形一：资质瑕疵
│   ├── 承包人未取得建筑施工企业资质
│   └── 承包人超越资质等级
├── 情形二：借用资质/挂靠
│   └── 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义
└── 情形三：招投标违法
    ├── 建设工程必须进行招标而未招标
    └── 中标无效（实质性谈判/串标/明招暗定等）

1.2 资质瑕疵导致无效

具体情形	裁判规则	最高法案例
无资质承包	承包人未取得建筑施工企业资质的合同无效	多个最高院案例
超越资质等级	超越资质等级许可的业务范围签订合同无效	—
竣工前取得资质的例外	在建设工程竣工前取得相应资质等级的，请求按无效合同处理不予支持	《建设工程司法解释（一）》第5条

1.3 招投标违法导致无效

六大无效类型（最高法26个典型案例归纳）：

无效类型	认定标准	典型案例
未经招投标实质性谈判	招标前就实质性内容谈判并签订合同	道隧集团案（（2020）最高法民终475号）
先定后招/明招暗定	在履行招投标程序之前已进场施工并达成实质性合意	苏中建设案（（2020）最高法民申1388号）
依法必须招标而未招标	属于强制招标范围但未履行招标程序	昂立光伏案（（2020）最高法民申4661号）
串通投标	招标人与投标人串通投标	多个案例
实质性内容变更	中标后另行签订与中标合同实质性内容不同的合同	《建设工程司法解释（二）》第1条
借用资质招标	实际施工人借用他人资质参加招标	科达房地产案（（2020）最高法民申175号）

1.4 未办理规划审批手续导致无效

要件	认定标准	法律依据
未取得建设工程规划许可证	发包人起诉前取得的可例外有效	《建设工程司法解释（二）》第2条
未取得建设用地规划许可证	同上	—
发包人能办理而未办理	以未办理审批手续为由请求确认无效的，不予支持	《建设工程司法解释（二）》第2条但书
合同无效后果	未取得规划许可证的违法建筑不得折价/拍卖，不享有优先受偿权	中建海峡案（（2020）最高法民申1850号）

1.5 挂靠/借用资质导致无效

认定标准	审查要素
实质审查	挂靠行为的实质在于借用他人资质，需综合合同签订情况/项目经营情况/财务支配情况进行实质审查
劳动合同关系	项目负责人与承包人没有订立劳动合同且无劳动关系/工资社保关系
资金支配	自筹资金垫付保证金、收取工程款至个人账户
经营管理	负责工程建设和管理、协调拖欠农民工工资等

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二、合同无效后的工程价款处理

2."折价补偿"原则

核心规则：《民法典》第793条（原《建设工程司法解释（一）》第2条）规定，合同无效但工程竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定"折价补偿"承包人。

2.2 无效合同价款确定的六种情形

情形	处理规则	法律依据
合同有明确约定	参照合同约定的工程价款履行	《建设工程司法解释（一）》第2条
多份合同均无效	参照实际履行的合同结算；实际履行难以确定参照最后签订的合同	《建设工程司法解释（二）》第11条
合同未约定据实结算	按照鉴定意见认定工程造价	苏中建设案
黑白合同均无效	参照实际履行的合同（通常为补充协议）	宝陵建设案
挂靠/转包合同无效	参照实际履行的合同约定	杨彦章案
双方均有过错	过错不影响按照合同约定支付工程价款	卢国义案（（2020）最高法民申2229号）

2.3 管理费的处理

情形	处理规则
承包人参与工程管理的	管理费应根据是否为履行合同开展管理工作据实结算
承包人违法分包未参与管理的	管理费不应当从应付工程款中扣除
挂靠关系中的管理费	系借用资质的对价，缺乏法律依据，不予支持

2.4 合同无效后的其他财产处理

财产类型	处理规则	依据
履约保证金	合同无效后应当返还	《民法典》第157条
质量保证金	质保期届满后应返还	《建设工程质量保证金管理办法》
资金占用损失	按同期银行贷款利率/约定利率计算	公平和诚实信用原则
停窝工损失	根据停工事实及过错责任综合认定	《民法典》第803条

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三、特殊效力问题

3.1 必须招标范围的变迁

项目类型	2018年6月1日前	2018年6月1日后
经济适用房/商品住宅	必须招标	不再属于强制招标范围
对合同效力的影响	违反则无效	合同不再因未招标而无效
法律依据	《工程建设项目招标范围和规模标准规定》	《必须招标的工程项目规定》第16号

最高法裁判规则：无效合同的本质特征在于违法性，相关法律法规发生了符合当事人合同预期的变化，涉案合同不再具有违法性时，可认定合同有效。

3.2 合同无效能否解除

裁判规则：《民法典》第155条（原《合同法》第56条）规定，无效的合同自始没有法律约束力，当事人不能申请解除无效合同。

理由：解除权以合同有效为前提，合同无效后不存在解除问题，当事人只能主张合同无效后的返还/折价/赔偿等后果。

3.3 合同无效与工程价款优先受偿权

问题	裁判规则
合同无效是否影响优先受偿权	合同无效不影响优先受偿权的行使——优先受偿权的法定性而非约定性
实际施工人是否享有	不享有——只有与发包人订立施工合同的承包人可以主张
违法建筑	不得折价/拍卖，不享有优先受偿权
放弃效力	约定放弃/限制优先受偿权损害建筑工人利益的，无效

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四、实务要点与风险提示

4.1 对承包人的合规建议

1. 资质合规：取得相应建筑资质后再承接工程；无资质/超越资质签订的合同无效
2. 招投标合规：必须招标的项目严格履行招投标程序；招标前不得与发包人实质性谈判
3. 规划手续：签约前确认发包人已取得建设用地规划许可证/建设工程规划许可证
4. 证据保存：保留双方实际履行的合同、付款凭证、工程量签证单、结算书等
5. 优先受偿权：在法定期限内（6个月/18个月）及时主张

4.2 对发包人的合规建议

1. 资质审查：签订前审查承包人的资质等级和有效期
2. 招标合规：必须招标的项目不得规避招标程序
3. 规划审批：及时办理建设工程规划许可证等审批手续
4. 合同管理：签订中标合同后不得擅自变更实质性内容
5. 竣工验收：工程竣工后及时组织验收，不得擅自使用未验收的工程

4.3 合同无效后的诉讼策略

1. 确认无效+折价补偿：在诉讼请求中同时主张合同无效和参照合同约定支付工程价款
2. 鉴定申请：合同约定不明确的，及时申请工程造价鉴定
3. 利息主张：工程交付之日/约定付款之日起算利息
4. 实际施工人追加：涉及挂靠/转包的，将实际施工人追加为第三人

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来源权威分布

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效力层级	数量	来源
优先源	3	民事审判指导与参考×3
扩展A级	3	浙江天平×2、最高人民法院司法案例研究院×1
扩展B级	2	新则×2

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法条资源

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• 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1-5条
• 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第1-3条、第11条
• 《招标投标法》第43条、第48条、第55条
• 《必须招标的工程项目规定》（国家发改委令第16号）

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