现行基准： 《民法典》合同编建设工程合同章 + 《建工司法解释（一）》（法释[2020]25号）
建设工程施工合同
最后更新：2026-04-04 | 由 LLM 基于知识库原始资料编译
关联概念：实际施工人 | 建设工程价款优先受偿权 | 黑白合同 | 建设工程质量保修 | 挂靠与分包 | 竣工结算
核心法条
- 《民法典》第 793 条：建设工程施工合同无效，但工程经验收合格的，可参照合同约定折价补偿 [现行有效]
- 《民法典》第 807 条：建设工程价款优先受偿权 [现行有效]
- 《建筑法》第 26 条：禁止资质借用、挂靠 [现行有效]
- 《招标投标法》第 46 条：不得再行订立背离实质性内容的协议 [现行有效]
- 《建工解释（一）》第 1 条：合同无效的五种情形 [现行有效]
- 《建工解释（一）》第 43 条：实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利 [现行有效]
- 《建工解释（一）》第 35-42 条：优先受偿权的行使条件、范围与期限 [现行有效]
规则沿革
| 时间节点 | 变化内容 | 依据 |
|---|---|---|
| 2004-10-25 | 建工司法解释（一），已废止 | 法释[2004]14号 |
| 2020-12-29 | 建工司法解释（一），配合民法典 | 法释[2020]25号 |
| 2021-01-01 | 《民法典》施行 | 【现行有效】 |
一、合同效力认定
导致合同无效的主要情形
- 无资质或超越资质承揽工程（建工解释一第 1 条）
- 借用资质（挂靠）：没有资质的实际施工人借用有资质企业名义
- 必须招标而未招标或中标无效
- 转包或违法分包
- 中标价低于成本价（多地高院解答认可）
挂靠与内部承包的区分
- 内部承包（有效）：施工企业与在册职工或下属分支机构签订合同，在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。认定标准包括书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等
- 挂靠（无效）：实际施工人以企业分支机构、施工队或项目部形式经营，无产权联系、无统一财务管理、无人事调动手续，自筹资金自行施工，企业仅收管理费
"四证"对效力的影响
- 未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证 → 合同无效（一审辩论终结前取得可补正）
- 未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证 → 不影响合同效力
劳务分包 vs 工程分包
- 劳务分包（有效）：具备劳务资质，仅提供劳务及小型机具和辅料，作业范围为木工、砌筑、钢筋等单项工种
- 名为劳务实为工程分包（无效）：涉及大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购的，实质为工程分包
二、黑白合同（实质性内容变更）
"实质性内容"的认定
主要包括工程价款、工程质量、工程期限三部分。以下变相变更价款的行为亦属实质性变更：以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设配套设施、让利、向建设方捐款等。
正常合同变更 vs 黑白合同
- 正常变更（不属黑白合同）：因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、工期变化，以补充协议、签证、洽商记录等形式确认的
- 黑白合同：另行签订的合同与中标合同在实质性内容上不一致的
结算规则
- 中标合同有效 → 以中标合同为结算依据，不论是否经过备案
- 违法招投标致中标合同无效 → 以当事人真实意思表示且实际履行的合同为结算依据
- 非必招项目选择招投标 → 同样受招投标制度约束，应以中标合同为结算依据（最高法五巡法官会议纪要）
三、实际施工人制度
实际施工人的认定
积极要件（综合审查）：
1. 存在实际施工行为（购买材料、支付工人工资、支付水电费等）
2. 参与承包合同的签订与履行过程
3. 存在投资或收款行为
4. 对施工享有独立支配权（人财物管理、工程款决定权）
排除情形：
- 施工企业的内部职工
- 与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或施工队、班组成员
- 仅负责招工管理、不承担施工合同义务的包工头
第 43 条的适用范围（从严把握）
最高法民一庭 2021 年第 20 次法官会议明确：
- 可以适用第 43 条的：转包和违法分包关系中的实际施工人
- 不可适用第 43 条的：借用资质（挂靠）的实际施工人、多层转包和违法分包关系中的实际施工人
借用资质的实际施工人的特殊路径
借用资质的实际施工人虽不能适用第 43 条，但在发包人知道或应当知道借用事实的情形下，可与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，工程验收合格的，可请求发包人参照合同约定折价补偿（民法典第 793 条）。
发包人责任的边界
- 仍应坚持合同相对性为原则
- 发包人欠付范围明确（需查明具体数额大于承包人欠付实际施工人的数额）→ 可判决发包人在欠付范围内承担连带给付责任
- 欠付范围不明确 → 不宜直接判令发包人承担责任
- 发包人不享有连带责任的表述，应为"在欠付建设工程价款范围内承担责任"
管理费的处理
- 转包方/被挂靠方实际参与施工管理的 → 可参照合同约定处理
- 纯粹通过转包牟利、未实际参与管理的 → 不予支持管理费主张
- 合同无效后主张收缴管理费的 → 不予支持
最高法民一庭：第43条不包含借用资质 | 借用资质可请求折价补偿 | 河南高院实际施工人会议纪要 | 最高法法官会议纪要合集
四、工程价款结算
合同无效时的结算规则
- 合同无效但工程竣工验收合格 → 参照合同约定折价补偿（民法典第 793 条），不宜以定额或据实结算替代
- 合同无效且未完工但质量合格 → 参照合同约定结算
- 多份合同均无效 → 参照当事人真实意思表示并实际履行的合同结算
固定价合同的结算
- 已完工：按合同固定价结算
- 未完工：按已完工程量占全部工程量比例，乘以合同固定价计算。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算已完工程和全部工程价款，求出系数再乘以固定价
- 因发包人原因导致工程变更的，增加工程量不属于固定价范围的，可单独结算
竣工结算文件的默认认可
必须同时满足以下条件，承包人才能请求按竣工结算文件结算：
1. 合同明确约定了审核期限
2. 合同明确约定逾期不答复视为认可
3. 承包人书面提交了竣工结算文件
4. 发包人逾期未答复
仅依据建设部格式文本通用条款或行政规章请求默认认可的，不予支持。
结算协议的效力
- 当事人诉讼前就工程价款达成结算协议 → 应受协议约束，不得要求重新结算
- 合同无效 → 不影响结算协议的效力（最高法民一庭 2022 年第 3 次法官会议纪要）
- 结算协议后另行主张索赔的 → 一般不予支持（结算协议另有约定除外）
合作开发的连带责任
合作开发房地产合同中的一方作为发包人与承包人签订施工合同，承包人要求合作各方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。
五、审计结论与财政评审
作为结算依据的条件
- 政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以行政审计或财政评审为结算依据的 → 应作为结算依据
- 发包人提交完整结算文件后一年内未提交审计/评审，或审计部门明确表示无法审计的 → 承包人可申请司法鉴定
- 双方已通过结算协议确认价款并基本履行完毕的 → 国家审计结论不影响结算协议效力
六、工期延误
顺延工期的认定
因发包人原因（拖欠预付款/进度款、变更设计、增加工程量等）或不可抗力导致停工的，工期可以顺延。
索赔程序
- 承包人需在合同约定期限内提出顺延申请，或证明发包人原因严重影响施工进度
- 发包人仅以承包人未按期提出申请主张工期不顺延的 → 不予支持
- 因发包人变更设计增加工程量，工期可按定额工期顺延
- 未取得施工许可证被责令停工 → 可作为工期顺延事由
违约责任
- 承包人逾期竣工违约金 → 可参照同期同类租金标准计算损失
- 道路、桥梁等无法参照租金的 → 可按已付工程款为基数参照逾期罚息利率标准计算
- 发包人未取得施工许可证但承包人已实际开工 → 以实际开工日为开工日期
上海中院解答 | [沈阳中院解答](../../../法院审判指导/辽宁规定/2016-02-20_185706_6276_沈阳市中级人民法院建设施工合同纠纷审判疑难问题解答(2015年）.md) | 河北高院审理指南
七、工程质量与保修
质量抗辩 vs 反诉
- 抗辩：发包人以质量问题为由要求减少工程价款的
- 反诉：发包人请求承包人承担保修责任、赔偿修复费用、支付违约金的
竣工验收后的质量责任
- 工程竣工验收合格后，发包人以质量不合格拒付工程款的 → 一般不予支持
- 但确因承包人原因导致地基基础或主体结构质量不合格的 → 仍可拒付
- 发包人擅自使用未经验收工程 → 视为已竣工，但不免除保修责任
保修责任划分
| 质量缺陷原因 | 保修义务承担方 |
|---|---|
| 施工单位未按规范施工 | 施工单位 |
| 勘察、设计原因 | 施工单位返修，费用由建设单位支付（可追偿） |
| 建设单位采购材料不合格（施工方提出异议） | 建设单位 |
| 施工单位采购材料不合格 | 施工单位 |
| 使用不当或不可抗力 | 建设单位或所有人 |
| 发包人降低质量要求，承包人未拒绝 | 建设单位与施工单位共同承担 |
质保金
- 合同无效但工程验收合格的 → 发包人可参照合同约定扣留质保金
- 未完工程中后续由第三方施工完毕并验收合格的 → 发包人不得拒付前手工程款，可暂扣质保金（最长不超过两年）
- 质保金返还后 → 不影响承包人履行保修义务
- 约定保修期低于法定最低期限的 → 该约定无效
质量鉴定启动
严格把握启动条件：工程未经竣工验收且发包人未擅自使用，发包人对质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动。
河北高院审理指南 | 上海中院解答 | 最高法建设工程质量保护典型案例 | 浙江高院解答
八、建设工程价款优先受偿权
权利主体
- 享有：与发包人订立施工合同的承包人（合同无效但工程验收合格的承包人亦享有）
- 不享有：实际施工人、勘察人、设计人
- 分包人在总包人怠于行使时 → 可就其承建部分在欠付范围内主张
权利范围
包括直接费、间接费、利润、税金、工作人员报酬、材料款等实际支出费用。不包括：工程款利息、因违约产生的损失、土地使用权价值。
行使期限
- 已竣工 → 自竣工之日起 6 个月
- 未竣工 → 自合同约定竣工之日起 6 个月
- 合同已解除 → 自解除之日起 6 个月
- 无法正常竣工 → 以债务履行期限届满为起算点
- 在执行程序中主张优先受偿权的 → 视为依法行使（指导案例 171 号）
其他要点
- 优先权系法定权利，不因房屋已办理网签而消灭
- 承包人将工程价款债权转让的 → 优先受偿权随之转让
- 对违章建筑不享有优先受偿权
- 装饰装修、消防、玻璃幕墙工程 → 在增加价值范围内享有
九、承包主体的对外责任
项目部的对外效力
- 企业设立的项目部负责人从事民事行为 → 视为职务行为
- 项目部负责人在授权范围外的行为 → 构成表见代理的，企业对外承担责任
- 企业认可的项目部印章 → 具有缔约或结算效力
- 技术章、材料收讫章、资料专用章 → 一般不具有缔约或结算效力
挂靠人的对外责任
- 以自己名义签订合同 → 被挂靠单位不承担责任
- 以被挂靠单位名义签订合同 → 一般由挂靠人和被挂靠单位共同承担责任（相对方明知挂靠事实的除外）
开具发票
支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务。发包人以未开票为由拒付工程款的 → 不予支持。
十、建设工程造价鉴定
启动条件
- 当事人对工程价款有争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的 → 根据申请启动
- 双方均不申请 → 向举证方释明，不申请则承担举证不能后果
- 一审未申请鉴定，二审申请的 → 可予准许，可发回一审或参照逾期举证处理
鉴定依据的确定
- 有数份合同且存在效力争议的 → 法院先审查确认结算依据，再启动鉴定
- 当事人对鉴定资料有争议 → 法院应依法审查确定，不能简单以不认可为由否认
- 可要求鉴定机构按不同结算依据分别出具鉴定结论
诉前委托鉴定
- 承包人单方委托鉴定后以鉴定结论为依据起诉 → 按诉前共同委托处理
- 诉讼前共同委托的鉴定 → 一方要求重新鉴定的，不予准许（有法定除外情形除外）
知识库原始资料索引
法院审判指导
- 河北高院审理指南（2023）
- 安徽高院指导意见（2018）
- 上海中院解答（2015）
- [沈阳中院解答（2015）](../../../法院审判指导/辽宁规定/2016-02-20_185706_6276_沈阳市中级人民法院建设施工合同纠纷审判疑难问题解答(2015年）.md)
- 浙江高院解答（2012）
- 河南高院实际施工人会议纪要（2021）
- 最高法法官会议纪要合集
- 最高法：第43条不包含借用资质及多层转包
- 最高法：借用资质可请求折价补偿
典型案例
- 指导案例171号：建设工程价款优先受偿权
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书籍
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