现行基准： 《民法典》合同编建设工程合同章 + 《建工司法解释（一）》（法释[2020]25号）
挂靠与分包
最后更新：2026-04-04 | 由 LLM 基于知识库原始资料编译
关联概念：实际施工人 | 建设工程施工合同 | 建设工程价款优先受偿权 | 工程质量纠纷
核心法条
- 《民法典》第 146 条：行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效；隐藏行为的效力依照有关法律规定处理 [现行有效]
- 《民法典》第 157 条：民事法律行为无效后，应当返还财产、折价补偿；有过错方赔偿损失 [现行有效]
- 《民法典》第 791 条：禁止承包人将工程转包给第三人或违法分包；总承包人经发包人同意可分包部分工程 [现行有效]
- 《民法典》第 793 条：建设工程施工合同无效但工程验收合格的，可参照合同约定折价补偿 [现行有效]
- 《建筑法》第 26 条：禁止资质借用、挂靠；禁止允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程 [现行有效]
- 《建筑法》第 28 条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人 [现行有效]
- 《建设工程质量管理条例》第 78 条：转包与违法分包的界定标准 [现行有效]
- 《建工解释（一）》第 1 条：转包、违法分包、借用资质签订的合同无效 [现行有效]
- 《建工解释（一）》第 43 条：实际施工人可突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任 [现行有效]
- 住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》：转包、挂靠、违法分包的认定标准
规则沿革
| 时间节点 | 变化内容 | 依据 |
|---|---|---|
| 2004-10-25 | 建工司法解释（一），已废止 | 法释[2004]14号 |
| 2020-12-29 | 建工司法解释（一），配合民法典 | 法释[2020]25号 |
| 2021-01-01 | 《民法典》施行 | 【现行有效】 |
一、挂靠（借用资质）
1.1 定义与认定标准
挂靠（借用资质）是指没有资质或资质等级低的建筑施工企业（或个人），以有资质或资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程的行为（四川高院 2015 年解答第 5 条）。
认定挂靠应综合考量以下因素：
- 挂靠人通常以被挂靠人名义参与招投标、签订合同
- 挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、劳动关系、财务管理关系
- 挂靠人自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，被挂靠人只收取管理费
- 被挂靠人与发包人之间无实质工程款收付关系，仅是过账转付
- 实际采购、租赁行为并非由被挂靠人进行
- 项目负责人、技术负责人等主要管理人员与被挂靠人无劳动合同或社保关系
1.2 挂靠的具体情形（北京高院 2012 年解答第 2 条）
- 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备资质的建筑施工企业的名义承揽工程
- 资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程
- 不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程
- 有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等方式变相允许他人以本企业名义承揽工程
1.3 挂靠与内部承包的区分
内部承包的认定标准（四川高院 2015 年解答第 6 条；浙江高院 2012 年解答第一条；河北高院 2023 年审理指南第 3 条）：
- 承包人为企业下属分支机构或在册职工
- 双方存在合法的劳动关系和社会保险关系
- 企业在资金、技术、设备、人力等方面给予支持
- 承包人在企业的管理和监督下施工
- 承包人根据承包合同约定向企业交纳承包保证金
名为内部承包实为挂靠的，当事人主张合同有效的，不予支持（河北高院 2023 年审理指南第 3 条）。
1.4 挂靠与转包的区分
| 区分标准 | 挂靠 | 转包 |
|---|---|---|
| 参与工程的时间 | 投标及合同缔约阶段即参与 | 总承包合同签订后方参与 |
| 投标保证金 | 一般由挂靠人缴纳 | 一般由转包人缴纳 |
| 承接范围 | 借用整体工程资质 | 可转包全部或肢解后分包 |
| 费用计取 | 以总承包合同价款一定比例计取管理费 | 以总承包合同价款为基础计算差价 |
| 被挂靠人/转包人角色 | 仅提供资质收取管理费 | 赚取工程差价 |
最高法院在（2019）最高法民申 729 号、（2019）最高法民终 1828 号判决中确认了上述区分标准。
二、挂靠对合同效力的影响
2.1 发包人善意的情形
发包人不知晓挂靠事实，被挂靠人以自己名义与发包人签订施工合同，属于"真意保留"——被挂靠人隐藏了由挂靠人施工的真实意思。此时应优先保护善意发包人的信赖利益：
- 发包人与被挂靠人之间的施工合同有效（除非存在其他导致无效的事由）
- 挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议无效
2.2 发包人明知或认可挂靠的情形
发包人在订立合同时即与被挂靠人、挂靠人通谋，或者在履行合同时知晓挂靠关系后未采取措施，属于《民法典》第 146 条的"通谋虚伪意思表示"：
- 发包人与被挂靠人之间的施工合同无效（虚假意思表示）
- 发包人与挂靠人之间形成事实上的施工合同关系，但因违反法律强制性规定亦无效
- 挂靠人可依据《民法典》第 793 条，请求发包人参照合同约定折价补偿（最高法院民一庭 2021 年第 20 次法官会议纪要）
三、挂靠人的权利主张路径
3.1 向被挂靠人主张
- 一般规则：挂靠人与被挂靠人之间不存在发承包关系，一般不予支持（河南高院 2021 年会议纪要第四条）
- 例外一：挂靠协议明确约定被挂靠人承担工程款支付义务的，应予支持（广东高院 2017 年解答第 23 条）
- 例外二：被挂靠人截留发包人已支付的工程款的，挂靠人可主张返还被截留部分（河南高院 2021 年会议纪要第四条）
3.2 向发包人主张
- 发包人明知挂靠事实：挂靠人与发包人形成事实上的施工合同关系，可依据《民法典》第 793 条直接请求发包人折价补偿
- 发包人善意不知情：挂靠人无权直接向发包人主张工程款，不能适用《建工解释（一）》第 43 条（最高法院民一庭 2021 年第 20 次法官会议纪要明确排除）
- 挂靠双方可作为共同承包人向发包人主张工程价款（（2021）最高法民申 6087 号）
3.3 代位权路径
在发包人善意且被挂靠人怠于向发包人主张工程款的情形下，挂靠人可依据《民法典》第 535 条行使代位权，需满足：
- 挂靠人对被挂靠人享有合法有效的到期工程款请求权（挂靠协议中需有转付或直接支付约定）
- 被挂靠人对发包人享有合法有效的到期工程款请求权
- 被挂靠人怠于行使债权影响挂靠人债权实现
四、转包
4.1 定义与认定
转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为（四川高院 2015 年解答第 3 条）。
4.2 转包的典型情形
- 未在施工现场设立项目管理机构或未派驻主要管理人员
- 不履行管理义务，只收取费用
- 劳务分包企业计取除管理费之外的全部工程价款
- 通过合作、联营、个人承包等形式变相转包
- 承包人收到工程款后又将款项转拨给其他单位和个人
- 母公司承接工程后交由具有独立法人资格的子公司施工
4.3 转包的法律后果
- 转包合同无效（与挂靠不同，发包人与转包人之间的承包合同效力不受影响）
- 承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼
- 转承包人的权利范围不能大于承包人的权利范围（最高法院第二巡回法庭 2020 年第 3 次法官会议采"履行辅助人说"）
五、违法分包
5.1 合法分包的构成要件
合法分包需同时满足以下条件：
- 总承包合同中已有约定或经发包人书面认可
- 分包给具备相应资质的分包单位
- 分包内容不属于主体结构（钢结构除外）
- 分包单位不得再分包（劳务作业除外）
5.2 违法分包的典型情形
- 将工程分包给个人或不具备相应资质的企业
- 未经建设单位认可分包部分工程
- 总承包企业将房屋建筑工程主体结构分包（钢结构除外）
- 专业分包企业将非劳务作业部分再分包
- 劳务分包企业计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用
- 劳务分包企业将其承包的劳务再分包
5.3 合法分包与违法分包的关键界限
| 判断维度 | 合法分包 | 违法分包 |
|---|---|---|
| 分包对象 | 具备相应资质的企业 | 个人或不具备资质的企业 |
| 发包人同意 | 合同约定或经发包人认可 | 未经认可 |
| 分包内容 | 非主体结构的专业工程 | 主体结构（钢结构除外） |
| 再分包 | 禁止（劳务除外） | 再分包 |
| 劳务分包范围 | 仅劳务作业及小型机具和辅料 | 涉及大型机械、主要材料、设备采购 |
| 劳务分包计费 | 仅计取劳务作业费用 | 计取主要材料款、大型机械费 |
未经发包人同意将部分工程分包给具备资质的分承包人，不宜据此认定分包合同无效，属于承包人的违约行为（最高法院谢勇：《建设工程施工合同效力的认定》）。
5.4 劳务分包 vs 名为劳务实为工程分包
同时符合以下条件的为合法劳务分包：
- 劳务作业承包人取得相应劳务分包企业资质
- 分包范围为建设工程中的劳务作业（木工、砌筑、钢筋、混凝土等单项工种）
- 承包方式为提供劳务及小型机具和辅料
名为劳务实为工程分包（无效）的认定标准：
- 合同约定劳务作业承包人负责大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购
- 劳务作业承包人自行采购图纸上的所有材料
- 劳务作业承包人实际进行施工管理、指派施工人员驻守工地（（2021）最高法民申 2535 号）
六、责任承担
6.1 工程款归属与分配
发包人明知挂靠：被挂靠人无权依据合同向发包人主张工程价款，挂靠人有权直接向发包人主张（（2020）最高法民终 1269 号）。
发包人善意不知情：
- 发包人向被挂靠人支付工程款符合交易规则
- 被挂靠人应将属于挂靠人的工程款及时转付
- 被挂靠人已与发包人完成工程结算的，挂靠人不能再要求自行与发包人结算（（2021）最高法民申 3897 号）
实际施工人应得工程价款：间接费中的企业管理费、规费和利润均不应从实际施工人应得工程价款中扣除（（2021）最高法民终 412 号）。
6.2 管理费的处理
最高法院民一庭 2021 年第 21 次法官会议纪要及第二巡回法庭 2020 年第 7 次法官会议纪要确定的规则：
- 合同无效，承包人或出借资质企业请求实际施工人按合同约定支付管理费的，不予支持
- 管理费属于违法收益，不受司法保护
- 如管理费属于工程价款组成部分且转包方实际参与了施工组织管理的，可参照合同约定处理
- 非合同当事人不能以转包方与转承包方之间的管理费约定主张调整应支付的工程款
6.3 质量责任
- 建设工程施工合同无效，不影响发包人请求承包人承担工程质量责任（浙江高院 2012 年解答第二十条）
- 转包、违法分包建设工程因质量发生争议的，转包人、违法分包人和实际施工人对发包人承担连带责任（四川高院 2015 年解答第 15 条）
- 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼（《建工解释（一）》第 15 条）
6.4 挂靠人的对外责任
- 以自己名义签订合同：被挂靠单位不承担责任（河北高院 2023 年审理指南第 37 条）
- 以被挂靠单位名义签订合同：一般由双方共同承担责任；相对人明知挂靠事实的，被挂靠人不承担责任
- 私刻施工企业印章：施工企业不能证明相对人明知私刻情形的，应承担相应责任
- 技术章、资料专用章一般不具有缔约效力
七、特殊问题
7.1 《建工解释（一）》第 43 条的适用限制
最高法院民一庭 2021 年第 20 次专业法官会议明确：
- 第 43 条只规范转包和违法分包两种关系
- 不包括借用资质（挂靠）的实际施工人
- 不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人
- 对该条解释的适用应当从严把握
7.2 挂靠关系下实际施工人的仲裁协议问题
指导性案例 198 号明确：
- 实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人
- 实际施工人未与发包人、承包人订立有效仲裁协议
- 实际施工人不受发包人与承包人仲裁协议的约束
7.3 非法所得处理
《民法典》废止了民事收缴制度，但实践中仍可建议行政主管部门对转包、违法分包、出借资质行为予以行政处罚。承包人纯粹通过转包牟利、未实际参与管理所取得的管理费，属于违法收益，不受司法保护。
知识库原始资料索引
最高法院审判指导
- 建工解释（一）第43条：实际施工人不包含借用资质及多层转包中的实际施工人
- 借用资质的实际施工人可请求发包人折价补偿
- 最高法院建工合同纠纷法官会议纪要合集
地方法院审判指导
- [北京高院：审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年）](../../../法院审判指导/北京规定/2012-11-26_232142_5365_京高法发[2012]245号 关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(2012年）.md)
- 浙江高院：审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年）
- 四川高院：审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2015年）
- [广东高院：建设工程合同纠纷疑难问题解答（2017年）](../../../法院审判指导/广东规定/2017-08-21_230914_575_广东高院建设工程合同纠纷疑难问题解答(2017年8月）.md)
- 河南高院：实际施工人相关问题的会议纪要（2021年3月）
- 河北高院：建设工程施工合同案件审理指南（2023年）
指导性案例
- 指导性案例198号：实际施工人不受发包人与承包人仲裁协议约束
公众号文章
- 挂靠关系下挂靠施工人能否直接向发包人主张工程款
- 最高院发布关于实际施工人的20个裁判观点汇总
- 建设工程施工合同效力的认定/建设工程施工合同效力的认定.md)
- 建设工程施工合同无效的3种情形
- 再议建设工程结算之管理费问题
书籍
- 建设工程施工合同无效情形精解