现行基准： 《中华人民共和国刑法》（含刑法修正案（十二））

非法经营同类营业罪

最后更新：2026-04-05 | 由 LLM 基于知识库原始资料编译
关联概念：职务侵占罪 | 董监高忠实勤勉义务 | 非国家工作人员受贿罪

核心法条

• 《刑法》第 165 条（2023 年《刑法修正案（十二）》修订，2024 年 3 月 1 日起施行）： [现行有效]
• 第 1 款（适用于国有公司、企业）：国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
• 第 2 款（适用于民营企业）：其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
• 2010 年最高检、公安部《立案追诉标准的规定（二）》第 12 条：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。（监察体制改革后仍参照适用）

规则沿革

时间节点	变化内容	依据
1997-10-01	现行刑法施行	八届全国人大五次会议
2021-03-01	修正案（十一）施行：洗钱罪、职务侵占、非国家工作人员受贿等修改	刑法修正案（十一）
2024-03-21	修正案（十二）施行：民营企业腐败犯罪加大惩治	刑法修正案（十二） 【现行有效】

一、修法背景

《刑法修正案（十二）》第 1 条修改了《刑法》第 165 条，在该条中增加第 2 款，将非法经营同类营业罪的主体由原来只适用于国有企业人员扩展到民营企业人员，并规定了不同的构成要件。

修法目的

1. 加强对民营企业的平等保护，回应企业家关切
2. 惩治民营企业内部人员背信犯罪，打击"损企肥私"行为
3. 与《公司法》董监高忠实义务体系相衔接

二、构成要件

主体要件

公司、企业的董事、监事、高级管理人员。

• 根据《公司法》第 265 条，高级管理人员包括：经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员
• "其他公司、企业"（第 2 款）：是指除国有独资公司、企业之外的所有公司、企业，包括国有资本控股、参股公司在内

客观要件

1. 利用职务便利：利用本人职务范围内管理公司事务、处理公司事项的职权
2. 自己经营或者为他人经营：包括自营、投资、任职等多种形式
3. 同类的营业：与其所任职公司、企业同类的营业，采取实质审查标准，不以营业执照标示的范围为限，重点在于是否剥夺了本公司的交易机会

入罪门槛的差异化设置

《刑法修正案（十二）》针对国有企业和民营企业设置了不同的入罪门槛：

要素	国有企业（第 1 款）	民营企业（第 2 款）
入罪标准	获取非法利益，数额巨大（10 万元以上）	违反法律、行政法规规定 + 致使公司利益遭受重大损失
保护法益	职务廉洁性 + 国有公司财产权	公司财产权 + 信任关系（背信犯罪）
性质	公职犯罪（"肥私"犯罪）	背信犯罪（"损公"犯罪）

"违反法律、行政法规规定"的意义

• 2023 年《公司法》第 184 条规定：董监高未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务
• 经公司决议同意的经营同类营业不作为本罪处理
• 经公司同意的行为是构成要件排除事由，而非违法阻却事由

"致使公司、企业利益遭受重大损失"的认定

"重大损失"是一种整体财产损失，包括：

• 积极财产的减损：公司先期投入的、因交易机会流失而无法回收的人力、物力成本
• 消极财产的增加：因交易机会被侵夺而增加的成本
• 确定性预期收益的减损：公司已与客户签订合同后，被截取的合同项下可取得的收益
• 不包括：尚不确定的纯粹交易机会的预期收益落空

三、二元罪质

国有企业人员：公职犯罪

国有公司、企业的董监高属于国家工作人员，其行为侵犯国家工作人员职务廉洁性及国家信赖。入罪门槛较低，以"获取非法利益"为入罪标准，不以实际损害结果为必要。

民营企业人员：背信犯罪

民营企业董监高的行为本质是违反忠实义务，损害公司财产权。以"致使公司利益遭受重大损失"为入罪门槛，强调实际损害结果。

四、与职务侵占罪的区分

要素	职务侵占罪	非法经营同类营业罪
行为本质	将本单位财物非法占为己有	违反竞业禁止义务经营同类营业
中间环节	故意增设虚假中间环节截留财产	真实存在中间交易环节
经营能力	中间环节通常为"三无"经营	行为人具备实际经营能力
经营风险	不承担经营风险	承担经营风险
入罪标准	数额较大（3 万元）	致使公司利益遭受重大损失

关键判断：是否有真实的经营行为。若行为人投入人力、财力、经营场所，且存在经营风险，不宜认定为职务侵占罪，可考虑非法经营同类营业罪。

五、典型案例

吴某军非法经营同类营业案（人民法院案例库 2023-03-1-097-002）

裁判要旨：

1. 经委派到国家出资企业中从事公务的人员，虽然其所任职的企业不能被认定为刑法意义上的"国有公司、企业"，但其本人在符合"经委派"和"从事公务"的条件下，可被视为"国有公司、企业人员"
2. 是否属于同类营业，应采取实质审查标准。"同类营业"不等于"同样营业"，亦不以营业执照标示的范围为限，重点在于是否剥夺了本公司的交易机会

案情概要：吴某军系省级农业银行委派至国有控股投资公司担任总经理期间，将本公司本应承揽的 10 亿元、30 亿元融资项目转给其个人控制的公司运作，收取财务顾问费共计获利约 3 亿余元，构成非法经营同类营业罪。

六、刑罚

法定刑

档次	国有企业入罪标准	民营企业入罪标准	法定刑
第一档	获取非法利益，数额巨大	致使公司利益遭受重大损失	三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金
第二档	数额特别巨大	特别重大损失	三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金

知识库原始资料索引

核心法规与解读

• 刑法第 165 条释解与适用（下册）
• 刑法修正案（十二）
• 《立案追诉标准的规定（二）》第 12 条
• 张义健：《刑法修正案（十二）》的理解与适用

学术文章

• 袁国何：平等保护视角下的非法经营同类营业罪
• 陈金林：民营企业内部犯罪的治理逻辑
• 刘俊海：论实际控制人作为影子董事的民事责任
• 王勇：民营企业内部腐败案件实务疑难问题研究

典型案例

• 吴某军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案
• 陈某明受贿、贪污、非法经营同类营业案
• 钱某、孙某非法经营同类营业、行贿案

公司法与治理

• 公司法评注：公司法第 184 条竞业禁止义务