现行基准: 《劳动法》《劳动合同法》及最新司法解释
劳务派遣
核心法条
- 《劳动合同法》第 57-67 条:劳务派遣专章 [现行有效]
- 《劳务派遣暂行规定》(2014 年 3 月 1 日起施行) [现行有效]
规则沿革
| 时间节点 | 变化内容 | 依据 |
|---|---|---|
| 1995-01-01 | 《劳动法》施行 | 八届全国人大常委会第8次会议 |
| 2008-01-01 | 《劳动合同法》施行 | 十届全国人大常委会第28次会议 |
| 2012-12-28 | 劳动合同法修正(劳务派遣) | 修正案 |
| 现行 | 现行有效(后续无大修) | 【现行有效】 |
一、劳务派遣的三性
临时性、辅助性、替代性
劳务派遣用工是补充形式,只能在以下三种工作岗位实施(《劳动合同法》第 66 条):
- 临时性工作岗位:存续时间不超过 6 个月的岗位
- 辅助性工作岗位:为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位
- 替代性工作岗位:用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位
辅助性岗位的民主程序
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当履行民主程序(《劳务派遣暂行规定》第 3 条):
- 经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见
- 与工会或者职工代表平等协商确定
- 在用工单位内公示
未履行民主程序的,可能承担不利法律风险。
禁止派遣的岗位
对事关国家和人民生命财产的重点行业及涉密、核心技术等岗位,应当采用直接用工方式,不得使用劳务派遣,如:
- 专职消防员等安全生产岗位
- 煤矿、非煤矿山井下岗位
- 化工生产岗位等
二、派遣单位与用工单位责任
(一)劳务派遣单位的义务
劳务派遣单位是用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务(《劳动合同法》第 58 条):
- 订立劳动合同:与被派遣劳动者订立 2 年以上的固定期限书面劳动合同
- 告知义务:如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容
- 培训义务:建立培训制度,对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训
- 报酬支付:按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法支付劳动报酬和相关待遇
- 社保缴纳:依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续
- 工伤处理:对被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,依法申请工伤认定
- 督促责任:督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件
- 协助处理:协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷
- 证明出具:依法出具解除或终止劳动合同的证明
(二)用工单位的义务
用工单位应当履行下列义务(《劳动合同法》第 62 条):
- 劳动条件和保护:执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护
- 告知义务:告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬
- 加班费和福利:支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇
- 培训义务:对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训
- 工资调整:连续用工的,实行正常的工资调整机制
- 禁止再派遣:不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位
(三)连带责任
劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任(《劳动合同法》第 92 条):
- 用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任
- 用工单位违反劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人 5000 元以上 1 万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证
三、派遣岗位限制
(一)10% 比例限制
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%(《劳务派遣暂行规定》第 4 条)。
用工总量 = 订立劳动合同人数 + 使用的被派遣劳动者人数
计算主体:
- 集团公司应按照所属的企业单独核算用工比例,不可以整个集团公司打包核算
- 企业将其业务发包给其他单位,但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动,或者以企业的名义提供劳动,以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的,其劳动者的人数纳入本企业的用工比例计算
(二)同工同酬原则
被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利(《劳动合同法》第 63 条):
- 用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法
- 用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定
(三)跨地区派遣
劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的(《劳务派遣暂行规定》第 18 条):
- 应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险
- 按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费
- 被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇
参保方式:
- 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构办理参保手续
- 未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费
四、派遣与外包、承揽的区别
(一)劳务派遣的特征
劳务派遣是指企业(劳务派遣单位)以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位,由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
主要特征:
- 由劳务派遣单位招用劳动者,并与被派遣劳动者建立劳动关系,签订劳动合同
- 用工单位使用被派遣劳动者,但与被派遣劳动者不建立劳动关系,不直接签订劳动合同
- 被派遣劳动者的劳动过程受用工单位的指挥管理
(二)劳务外包的特征
劳务外包是指用人单位(发包单位)将业务发包给承包单位,由承包单位自行安排人员按照用人单位(发包单位)要求完成相应的业务或工作内容的用工形式。
主要特征:
- 发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系
- 发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成,由发包单位支付承包单位一定的费用
- 承包单位与所雇用的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配
- 发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者
(三)劳务派遣与劳务外包的主要区别
| 区别要素 | 劳务派遣 | 劳务外包 |
|---|---|---|
| 主体方面 | 需要《劳务派遣经营许可证》 | 无需行政许可,无特别资质要求 |
| 岗位要求 | 只能在临时性、辅助性或替代性岗位上实施 | 对岗位没有特殊限定和要求 |
| 法律关系 | 涉及三方关系 | 涉及两方关系 |
| 支配与管理 | 用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理 | 发包单位不参与对劳动者指挥管理 |
| 工作成果衡量 | 根据劳动者数量、工作内容和时间等支付服务费 | 根据外包业务的完成情况支付外包费用 |
| 法律适用 | 劳动合同法、劳务派遣暂行规定 | 民法典 |
(四)名为外包实为派遣的认定
用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照劳务派遣处理(《劳务派遣暂行规定》第 27 条)。
认定标准:
- 企业将其业务发包给其他单位,但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动
- 或者以企业的名义提供劳动
- 可能会被认定为劳务派遣而非劳务外包
五、违法派遣的法律后果
(一)未经许可擅自经营劳务派遣业务
违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的(《劳动合同法》第 92 条):
- 由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得
- 并处违法所得 1 倍以上 5 倍以下的罚款
- 没有违法所得的,可以处 5 万元以下的罚款
(二)违反劳务派遣规定
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的(《劳动合同法》第 92 条):
- 由劳动行政部门责令限期改正
- 逾期不改正的,以每人 5000 元以上 1 万元以下的标准处以罚款
- 对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证
- 用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任
(三)视为直接用工
用工单位与从未取得《劳务派遣经营许可证》的单位合作,签订《劳务派遣协议》的,可能会导致用工单位被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。
用工单位使用的被派遣劳动者未与劳务派遣单位签订劳动合同的,则可能会导致用工单位被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。
六、劳务派遣经营许可
(一)申请条件
申请经营劳务派遣业务,应当具备以下条件(《劳动合同法》第 57 条):
- 注册资本不得少于人民币 200 万元(实缴资本)
- 有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施
- 有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度
- 法律、行政法规规定的其他条件
(二)许可程序
经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
(三)许可证管理
- 《劳务派遣经营许可证》有效期届满需要延续的,应在有效期届满 60 日前提出延续申请
- 劳务派遣单位应当如实向人力资源和社会保障行政部门按年度提交上一年度劳务派遣经营情况报告
- 劳务派遣单位分立、合并后设立新公司的,应当重新申请劳务派遣行政许可
七、劳动合同的解除与退回
(一)用工单位可以退回的情形
有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位(《劳务派遣暂行规定》第 12 条):
- 因劳动者原因:劳动者有劳动合同法第 39 条、第 40 条第 1 项、第 2 项规定情形的
- 因用工单位原因:用工单位有劳动合同法第 40 条第 3 项、第 41 条规定情形的
- 因单位终止:用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的
- 协议期满:劳务派遣协议期满终止的
(二)不得退回的情形
被派遣劳动者有下列情形之一的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据上述规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位(《劳务派遣暂行规定》第 13 条):
- 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的
- 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的
- 患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的
- 女职工在孕期、产期、哺乳期的
- 在单位连续工作满 15 年,且距法定退休年龄不足 5 年的
- 法律、行政法规规定的其他情形
派遣期限届满的,上述情形应当延续至相应的情形消失时方可退回。
(三)退回后的待遇
被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
八、限制性规定
(一)禁止逆向派遣
用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者(《劳动合同法》第 67 条)。
"设立"的认定:用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于禁止情形。
(二)禁止分割派遣期限
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议(《劳动合同法》第 59 条)。
(三)禁止向劳动者收取费用
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用(《劳动合同法》第 60 条)。
知识库原始资料索引
法条
- 中华人民共和国劳动合同法(2012 修正)
- 劳务派遣暂行规定
法院审判指导
- 长三角地区劳务派遣合规用工指引