流质契约禁止与清算义务
现行基准：《民法典》第 401 条和第 428 条对流押、流质契约采取了"相对禁止 + 优先受偿"的新立场：约定债务人不履行时担保财产归债权人所有的，该约定不当然无效，但债权人只能依法就担保财产优先受偿，须经过清算程序。
最后更新：2026-04-06 | 由 LLM 基于知识库原始资料编译
关联概念：担保物权种类体系 | 抵押权的实现程序 | 让与担保 | 担保财产范围限制
规则沿革
| 时间节点 | 变化内容 | 依据 |
|---|---|---|
| 1995-06 | 《担保法》第 40 条、第 66 条：绝对禁止流押、流质 | 《担保法》 |
| 2007-03 | 《物权法》第 186 条、第 211 条：延续绝对禁止立场 | 《物权法》 |
| 2019-11 | 九民纪要第 71 条：让与担保的清算义务，间接缓和流押禁止 | 法〔2019〕254 号 |
| 2020-05 | 《民法典》第 401 条、第 428 条：从"禁止+无效"转为"不当然无效+优先受偿" | 《民法典》 |
| 2021-01 | 担保制度解释细化清算义务的具体规则 | 法释〔2020〕28 号 |
核心法条
- 《民法典》第 401 条：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿 [现行有效]
- 《民法典》第 428 条：质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿 [现行有效]
- 《最高人民法院关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第 68 条：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持 [现行有效]
- 《民法典》第 410 条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议 [现行有效]
一、流押、流质契约的概念
（一）定义
流押契约是指在抵押权设立时或债务履行期届满前，抵押权人与抵押人约定，债务人不履行到期债务时，抵押财产直接归抵押权人所有。
流质契约是指在质押设立时或债务履行期届满前，质权人与出质人约定，债务人不履行到期债务时，质押财产直接归质权人所有。
（二）构成要件
| 要件 | 说明 |
|---|---|
| 时间要件 | 约定必须在债务履行期届满之前作出 |
| 内容要件 | 约定债务人不履行时担保财产直接归债权人所有 |
| 主体要件 | 约定当事人包括担保权人和担保人（债务人或第三人） |
（三）与合法折价协议的区别
| 项目 | 流押/流质契约 | 合法的折价协议 |
|---|---|---|
| 约定时间 | 债务到期前 | 债务到期后或履行期中止后 |
| 效力 | 不当然无效，须清算 | 有效 |
| 清算要求 | 必须经清算程序 | 经协商可折价 |
| 法律依据 | 民法典第 401、428 条 | 民法典第 410、436 条 |
二、立法态度的演变
（一）绝对禁止时期（《担保法》→《物权法》）
传统立法对流押、流质采取绝对禁止态度，约定直接归债权人所有的条款无效。
禁止理由：
1. 保护担保人：防止债权人利用优势地位以低价侵吞担保财产
2. 保护债务人：防止因一时困难而以高价值财产担保小额债务，导致严重不公
3. 保护其他债权人：避免担保财产被不公正地转移
（二）相对限制时期（《民法典》）
《民法典》不再否定流押、流质契约的效力，而是规定债权人"只能依法就抵押财产优先受偿"。
转变理由：
1. 尊重当事人意思表示：不应过度干预当事人的自由约定
2. 简化实现程序：允许当事人事先约定实现方式，可降低实现成本
3. 清算义务兜底保护：通过清算程序保障担保人和其他债权人的利益
三、清算义务的具体内容
（一）清算的强制性
《民法典》确立的清算义务是强制性的。无论当事人如何约定，实现担保物权时都必须经过清算程序：
担保财产变价（拍卖/变卖/折价）
│
▼
┌─────┴──────┐
│ 清算结算 │
└─────┬──────┘
│
┌────┴────┐
│ │
变价款>债务 变价款<债务
│ │
▼ ▼
返还余额 继续追偿
给担保人 不足部分
（二）清算方式
| 清算方式 | 说明 | 程序 |
|---|---|---|
| 拍卖 | 公开竞价，最能体现公允价值 | 司法拍卖或协议拍卖 |
| 变卖 | 协商或评估后出售 | 需价格合理 |
| 折价 | 双方协商确定价格抵偿债务 | 需公允合理 |
（三）清算的公允性要求
无论采取何种清算方式，都必须确保价格公允：
- 拍卖：通过市场竞争发现价格，公允性最高
- 变卖：参照市场价格，需有合理依据
- 折价：双方协议价格，显著不合理时可撤销
四、与让与担保的关联
让与担保是最接近流押/流质交易的非典型担保方式。《民法典》担保制度解释第 68 条明确了让与担保的法律规则：
- 让与担保约定有效
- 已完成权利变动公示的，债权人可参照担保物权优先受偿
- 清算义务同样适用——债权人不能直接取得担保财产所有权
与流押/流质的本质区别
| 区别 | 让与担保 | 流押/流质 |
|---|---|---|
| 权利变动时间 | 设立时即转移权利（形式上） | 债务不履行时才转移（约定） |
| 公示方式 | 需要完成权利变动公示 | 无特别公示要求 |
| 清算方式 | 参照担保物权实现（清算） | 依法优先受偿（清算） |
五、其他债权人的保护
（一）撤销权
《民法典》第 410 条规定：折价或变卖协议损害其他债权人利益的，其他债权人可在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销该协议。
（二）其他债权人行使撤销权的条件
- 存在折价或变卖协议
- 该协议损害了其他债权人的利益（如价格明显低于市场价值）
- 在法定撤销期间内行使
六、实务要点
（一）对债权人的建议
- 流押/流质约定不再当然无效，但必须经过清算程序
- 约定时可加入清算机制，明确清算方式以简化程序
- 优先选择拍卖方式以保障价格公信力
- 让与担保作为替代性方案需完成公示
（二）对担保人的保护
- 如清算价格明显低于担保财产价值，可请求法院调整
- 清算后的溢价款应当返还
- 可引入独立第三方评估以确保公允性
（三）对法院实务的指引
- 不得以流押/流质为由否定担保合同效力
- 应主动审查清算程序是否合法、公允
- 对其他债权人提起的撤销请求应严格审查
知识库原始资料索引
- 原始资料：../../../sources/民法典2020.pdf
- 原始资料：../../../sources/民法典担保制度解释.pdf
- 原始资料：../../../sources/九民纪要2019.pdf